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据有学者归纳,1965年至1985年之间,法理论的重要讨论领域至少有十二个。

第二,紧急状态自动终止。就在公共卫生法独立发展的同时,紧急状态法也在独立发展,并且率先受到法治的调整,进而影响了公共卫生法,促使公共卫生紧急状态法治的形成。

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本部分首先研究公共卫生紧急状态法治的演变过程,然后研究公共卫生紧急状态法治的基本理论观点。我国的权力监督分为两类:正式监督和非正式监督。[35]2009年,甲型流感(H1N1流感)在墨西哥爆发,随后蔓延全球,世界卫生组织将其宣告为国际关注的公共卫生紧急状态,这是《国际卫生条例》经修订实施以来首次宣布的紧急状态。非正式监督是社会监督和舆论监督。如果制定专门的紧急状态法,规范会更详细、具体,操作性更强,不然就会如同《突发事件应对法》一样,规定过于抽象,在实践中很难执行。

[10]本次疫情表明:突发公共卫生事件法律的实施状况比执法检查披露的还要糟糕。[41]德国的比例原则包括三个部分:妥当性原则、必要性原则和均衡原则。[3]一般法学说作为法学研究的独立分支诞生于19世纪中后叶的德国。

[72]具体阐述参见雷磊:《适于法治的法律体系模式》,《法学研究》2015年第5期,第22页以下。只有在原有学说合理内核的基础上,全面梳理和吸纳各种法理论传统,并进行创造性转化和创新性发展,才能为中国法学的成熟奠定更为稳固的根基,使得它的科学化成为可能。在法理论的中介机制下,相邻学科对部门法学发生影响的途径主要有两种:一种是相邻学科知识有限度、有方法地进入部门法学的论证之中,或者说部门法学以特定方式吸纳相邻学科知识。即使一门狭义法学的最一般性的部分也可能随着法律内容的改变而改变,但法概念以及与此一起创设的基础概念构成了独立于任何法律内容变迁的狭义法学的基础。

他将形成权解释为制定规范的权能,将支配权视为某个行为规范之受益者的地位。在最开始的时候,这一工作理所当然是由底蕴最为深厚的民法学来担纲的。

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新学说的理由永远只能在教义性法学自身的脉络中去寻求和发展。这些论著大多可被归为法理论的范围。在他那里,科学被理解为客观知识的体系,而体系指的是知识的内在结构,即各种知识在某种理念之下的统一体。法学院的这门课程应当给出关于法律科学整体的体系性概观、所有知识中的第一性原理。

从20世纪90年代后期开始,法理学的研究主题和方法日益多元,远远超出法的一般理论的范围。[67]以此方式,它促使法律知识成为一个无矛盾和相融贯的整体,提高其稳定性和可预期性,从而促进了法学的普遍科学化。近代意义上的科学具有两个特征:一是基于经验基础上的一般性。相邻学科知识的冲击并没有消解作为法学之主体的教义性法学,而只是迫使它向着现代转型。

它的任务在于研究法秩序的构造,并提炼出用以分析一切法律体系的逻辑工具。但通过对法理论形成的背景及其过程的梳理可以发现,它的形成正是诸教义化的部门法学统合为统一的法律科学的关键。

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[82] 作为观察哨学科,法理论在部门法学与相邻学科之间发挥着过滤器的作用:它的一项主要任务在于信息检测和加工,以及为部门法学提供相关框架,以便决定哪些相邻学科的信息在何种视角下对于狭义法律科学来说是相关的。1949年之前,学界除了对英美分析法学有零星的介绍外,对于西方尤其是德国理论的介绍,基本集中于法哲学领域。

[2]笔者并不反对甚至赞成部门法学的教义化以及鉴定式案例教学法在中国的推广,笔者只是反对将法学仅仅等同于教义化的部门法学。在他们看来,罗马法构成了对于一切法而言必要的一般性结构、概念和原则的渊源,法律科学(一般法学说)的任务就在于研究罗马法的精神,从中获得关于法的基本结构和概念的认识。在学术领域,百科全书总论开始作为独立的专著出版,关于法的基本概念和结构的讨论构成了主体内容。[90]与之相应,法理学的发展也经历了传统法哲学的衰落、法理论的兴起,再到对法哲学的重新重视和交叉学科的不断涌现。这种百科全书在体例上包含三个部分,即哲学的部分、历史的部分和实践的或体系的部分。法哲学研究重新在法理学中占据了重要位置,其他各种交叉学科的研究,如法社会学、法人类学、法经济学、法律与认知科学等,方兴未艾、层出不穷。

[84]换言之,知识来源可以是跨学科的,但运作方式和视角却必须是法律科学自身的。但这并不能证明法理论就与实践没有任何关联。

[99]参见前引[70],Bierling书,第223页。作为纯粹的观察者,法理论学者并不像部门法学者那样感觉自己有压力对实践发生直接影响,即将自己代入法官的角色去对具体情形作出法律裁判。

又是一种法学理论,因为它有别于法哲学和法社会学等从外部学科视角对法律的研究,属于法学自身的研究。在历史上,一般法学说源自民法学。

但实际上,它与作为法理论分支之社会法理论间的界线并不清晰。一百多年前,德国哲学家冯特就曾预言这样一个时刻即将来临:对于从事它的人来说,法律科学不再是最容易的学科,而成为最困难的学科之一,因为它可能要以最渊博的知识为前提。这么做不仅会挤压甚至完全取代作为法学之组成部分的法理学的空间,也会危及法学自身的独立性。这些理论纷纷主张自身与哲学的区别,即便使用哲学或正义这样的术语,也强调不同于实质价值取向的传统法哲学。

[25]Vgl. Mathias Reimann, Historische Rechtsschule und Common Law, Berlin: Duncker Humblot,1993, S.142. [26]参见前引[3],Funke文,第46页以下。此外,新时代的科技挑战,如人工智能与大数据时代的到来,也同样要求法理学作出回应,而这势必要对原有的基本法律概念,如法律主体、法律责任等的内涵进行审视和重构。

18—19世纪之交形成了内部的或实质的百科全书与外部的或形式的百科全书的区分:前者展示出法律科学彼此关联的基本原理,致力于通过一种简洁或一般性的,时而历史性时而教义性的概览来总体把握法律真理,因而要揭示具体法律学科的内容。法理论使得部门法学说体系更加严密和稳固,又保持了对它们进行反思和批判的可能。

刘叶深:《法律概念分析的性质》,《法律科学》2011年第1期。唯有如此,中国法学才能成长为与其他学问一样的成熟学科。

最近,更有青年学者主张,要将法理论作为一门多学科性之法律科学的哲学理论来看待。与法的理论不同,它聚焦于对作为一种学问形态的教义性法学进行普遍的方法论反思和建构。西方的各种法哲学流派,包括在一般法学说诞生前的各种法哲学观点,从这一时期开始传入中国并呈加速度发展,而其他各种交叉学科的研究也日益兴盛。[84]参见前引[64],耶施泰特书,第126页以下。

从后一种视角出发,存在着两个相互关联的问题:其一,法律体系的基本组成单位,即法律规范,具有何种结构?它们是单一类型的规范还是不同类型的规范?其二,这些规范以何种方式结合成法律体系?这其实就是法的结构问题。凯尔森的阶层构造论为此提供了一种答案:法律体系最终是由单一类型的规范组成的、以授权链条和效力等级联结起来的阶层体系,它调整着自身规范的生产。

大约从20世纪90年代开始,法哲学才在法理学研究中慢慢占据主流。[34]Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Teil 1(Neudruck der Ausgabe Gotha 1878), Aalen: Scientia Verlag,1965, S.162. [35]Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd.1.(Tübingen 1894,2. Neudruck), Aalen: Scientia Verlag,1975, S.13,14f. [36]Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Teil 2(Neudruck der Ausgabe Gotha 1883), Aalen: Scientia Verlag,1965, S.4. [37]Vgl. Felix Somló, Juristische Grundlehre, Leipzig: Verlag von Felix Meiner,1917, S.2-4,5,8-10. [38]Theodor Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, Leipzig: G. J. G?schen,1904; Alexander Nicol-Speyer, Der allgemeinen Rechtslehre erster (morphologischer) Teil, Berlin: Verlag von Franz Vahlen,1911; Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle a.d.s.: Buchhandlung des Waisenhauses,1911. [39]Vgl. Ignatz Kornfeld, Soziale Machtverh?ltnisse, Wien: Verlag Manz,1911, S.63. [40]Vgl. Bernhard Stark, Die Analyse des Rechts, Wien u. Leipzig: W. Braumüller,1916, S.40,66,107. [41]Nikolai Korkunov, General Theory of Law,2d ed., trans.by W. G. Hastings, New York: The Macmillan Company,1922, p.37. [42]Otto von Gierke, Labands Staatrecht und die deutsche Rechtswissenschaft,2. Aufl., Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft,1961, S.5,7. [43]参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2017年版,第19页以下。

与以前的作品相比,比尔林第一次全面而前后一致地提出了一种广泛且封闭的一般法学说,展现出鲜明的分析风格。进入专题: 一般法学说 基本法律概念 。

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